het cassatiearrest van 10 september 1971 wordt beschouwd als het grondleggende arrest voor een generiek of algemeen criterium van rechtsmisbruik. De discussie ging over een bouwwerk van het ene erf (een muur) die deels overlapte met een ander erf. Deze overlapping bestond in casu al 23 jaar. Nu vordert de eigenaar met wiens grond de muur deels overlapt, de afbraak. Cassatie past hier het onderhand bekende proportionaliteitscriterium toe : “[…] dat de schade welke de verweerders zouden lijden bij de afbraak van een sedert 23 jaar aldus bestaande muur buiten alle verhouding is met het voordeel dat de eiser er kan bij hebben;[…]”. De onevenredigheid waarvan de rechtsuitoefening blijk geeft, toont volgens het Hof aan dat de rechtstitularis gebruik maakt van zijn recht op een manier die kennelijk de grenzen overschrijdt van de manier waarop een normaal zorgvuldig persoon zijn recht zouuitoefen; De rechtbank oordeelde dat het eisen van de afbraak kennelijk de grenzen te buiten ging van de normale uitoefening door een voorzichtig en bezorgd persoon van het recht op afbraak, […].”

Artikel 1382 BW als grondslag?  De foutnorm waarop dit artikel is gebaseerd kan namelijk als volgt worden gedefinieerd: handelen op een manier die niet overeenstemt met de wijze waarop een normaal zorgvuldig en voorzichtig persoon, geplaatst in dezelfde feitelijke omstandigheden zou hebben gehandeld. Elke lichtste afwijking van deze norm maakt een fout uit. Echter is artikel 1382 BW niet de gezochte grondslag omdat het in wezen  een schadevergoedingsmechanisme inhoudt. Het artikel zegt niets meer dan: wanneer er een fout, schade en causaal verband tussen beide is, moet die
schade worden vergoed. Het zegt niet waarom het fout is om op deze of gene manier van een recht gebruik te maken, waarom een zorgvuldig persoon niet zus of zo zijn recht aanwendt.

Oogmerk om te schaden zonder dat jij er enig voordeel van geniet. Het achterhalen van het kwaadwillig oogmerk kan door na te gaan of de
rechtstitularis wel belang heeft bij de uitoefening. Van zodra iemand  zonder enig redelijk belang handelt of waarbij dat belang echter buiten verhouding staat tot het aan een ander berokkende nadeel en daarbij een ander een nadeel bezorgt, kan men spreken van een kwaadwillig opzet.
In de meeste rechtsmisbruikstudies wordt hier verwezen naar een arrest van het hof van Beroep van Colmar, dat ging over het oprichten van een valse schouw puur om een buur licht te ontzeggen; Colmar, 2 mei 1855, Dalloz,
1856, 9.Cass. 11 april 1958, Pas., 1958, I, 867, Arr. Cass. 1958, 595, noot R.H.; Cass. 29 november 1962, Pas., 1963, I, 406; Cass. 19 november 1987, Arr. Cass. 1987-1988; Pas., 1988, I, 332; RW 1987-1988, 1060 of Cass. 14 februari 1992, Arr. Cass. 1991-1992, I, 557; Pas., I, 528; Cass. 24 september 1992, Arr. Cass. 1991-1992; Pas., 1992, I, 1049.

Bij gelijk voordeel geen nadeel voor een ander =Het verschil met het eerste criterium is dat het de rechtstitularis verplicht om rekening te houden met de rechten van derden, bij de uitoefening van zijn recht.
1. Het ontstaan van het criterium in de cassatierechtspraak: het arrest van 12 juli 1917. De ene handelaar BM  plaatst een neonreclame op het uiteinde
van het gebouw waarin zij een Innovation uitbaatte zodat het langs twee kanten kan worden gezien. De naburige handelaar (Vaxelaire) plaatst voor dat reclamebord een ander bord voor haar zaak Au Bon Marché met dezelfde grootte zodat het paneel van de Innovation maar van één kant zichtbaar is. Volgens de in cassatie bestreden beslissing had Vaxelaire de mogelijkheid om haar reclamepaneel eender waar op haar gevel aan te brengen. Het zou even zichtbaar zijn gebleven. Door ervoor te kiezen om het paneel juist voor dat van zijn concurrent te plaatsen – en ervoor te zorgen dat het dezelfde afmetingen heeft – stelt de rechter in hoger beroep nu dat Vaxelaire een fout beging in de zin van artikel 1382 BW. In de woorden van het Hof: “relève suffisament dans le chef de l’intimé l’intention de favoriser, dans un but de lucre, ses propres affaires au détriment de celles de l’appelante”.

Het Hof van Beroep stelde dus niet vast dat Vaxelaire het uitsluitend oogmerk om te schaden had, maar zegt wel dat Vaxelaire onrechtmatig handelde. In essentie komt het cassatiemiddel van de eiser erop neer dat hij geen onrechtmatige daad beging. Hij oefende eenvoudigweg zijn eigendomsrecht uit zonder aan het recht van zijn buur te raken. Het is interessant om de argumentatie van de eiser hieronder te parafraseren.

Eiser onderbouwt zijn argumentatie verder als volgt: er kan slechts sprake zijn van een foute aanwending van een recht wanneer: 1) degene die zijn recht aanwendt dit ‘te buiten gaat’– 2) degene die de handeling ondergaat in zijn rechten getroffen wordt. Wat betreft het eerste punt gaat de eiser verder: hij zou enkel en alleen van zijn eigendomsrecht gebruik hebben gemaakt. Zijn handeling is dus rechtmatig. De bestreden beslissing
oordeelt echter dat ze dat niet is omdat hij zijn recht zou hebben uitgeoefend met de bedoeling om te schaden. De intentie waarmee iemand zijn recht uitoefent heeft volgens de eiser noch invloed op de handeling, in zijn objectiviteit beschouwd, noch op het recht van de derde die zich beklaagt. Daarenboven, zelfs al zou het uitoefenen van een recht met de intentie schade te berokkenen onrechtmatig zijn, dan nog werd door de bestreden
beslissing enkel vastgesteld dat eiser zijn recht uitoefende met het oog op eigen gewin, ten nadele van zijn concurrent. Dit behoort tot het wezen van de concurrentiestrijd en het is niet voldoende dat het Hof van Beroep de handelingen van de eiser als misbruik bestempelt, dat het Hof van Cassatie zomaar de juridische gevolgen van een handeling met intentie om te schaden eraan kan vastknopen. Welk recht zou BM eigenlijk uitoefenen? ‘Het recht haar handelszaak Inovation zichtbaar te maken vanaf het station’? ‘Het recht om het licht van zijn neonreclame verder te verspreiden dan zijn gevel’? Sluit het eigendomsrecht over iets het recht in om gezien te worden? Evident niet volgens de eiser. Indien wel zou dit neerkomen op een zuivere erfdienstbaarheid.

Beslissing hof:  Het Hof van Cassatie begint met vast te stellen dat concurreren een recht is, afgeleid van de vrijheid van handel. Dit recht heeft volgens het Hof echter, net zoals het eigendomsrecht, grenzen. Het is niet toegestaan, gaat het Hof verder, om bij meerdere mogelijkheden om een recht uit te oefenen, met dezelfde nuttigheidsgraad, die mogelijkheid te kiezen die schade berokkent aan een ander.Door zijn handelingen, besluit het Hof, begaat de eiser rechtsmisbruik en dus een onrechtmatige daad die de verweerder schaadt in zijn recht dat hij verworven had ten voordele van de lichtreclame.  (Zie voor een voorbeeld uit de lagere rechtspraak: Burg. Rb. Leuven, 1 april 1947, RW, 1947-1948, 1289)  Een cassatiearrest van 16 november 1961 bevestigt dit criterium nog eens en voegt er nog aan toe dat ook rekening moet worden gehouden met het algemeen belang wanneer
verschillende uitoefeningwijzen met eenzelfde nut mogelijk zijn.

handelen zonder belang

Wie  enkel zijn recht uitoefent met het oogmerk iemand te schaden, heeft geen belang bij de rechtsuitoefening daarvan. Althans, geen belang dat binnen de rechtsorde wordt erkend. Onvermijdelijk zal door de uitoefening van een recht af en toe schade worden veroorzaakt aan een ander. Het is echter in de huidige stand van het recht niet verboden om schade te veroorzaken. Vanuit het oogpunt van de leer van de onrechtmatige daad zou er in principe geen probleem mogen zijn met het veroorzaken van schade. Het is slechts in de mate dat die schade werd veroorzaakt door een
fout die in causaal verband staat met de gegeven rechtsuitoefening, dat aansprakelijkheid kan worden vastgesteld.  Binnen de rechtsorde, wordt
genoegdoening scheppen in het veroorzaken van storend gedrag of leed toebrengen aan een ander, niet als behartenswaardig wordt beschouwd, zolang er geen ander wel behartenswaardig belang meespeelt.  Wie een door recht verleende macht heeft om belangen te beschermen, heeft geen recht op een rechtsuitoefening als hij er geen belang bij heeft. (: Vred.ger.Menen, 12 december 1979, RW 1979-1980, 2727; Een vader weigerde de toestemming tot het huwelijk van zijn dochter, overeenkomstig het nu niet meer bestaande artikel 179 BW. De rechtbank oordeelde dat het recht van de vader niet in het belang van zijn dochter werd uitgeoefend en hij aldus rechtsmisbruik pleegde)

Indien de onevenredige gevolgen van de rechtsuitoefening zouden duiden op een overdreven egoïsme in hoofde van de rechtstitularis,  zal die uitoefening niet worden toegelaten

BRON