In art. 152 lid 1 Rv betreft de vrije bewijsleer die het probleem kent van  onrechtmatig verkregen bewijs bespreken. Het beginsel van de vrije bewijswaardering vind je in art. 152 lid 2 Rv en dan heb je nog de wettelijke uitzonderingen op de vrije bewijswaardering oa het verschil tussen authentieke en onderhandse akten en de “dwingende” kracht van wat de rechter 

Basisbeginselen van het civiele bewijsrecht

  • De partijen, inclusief advocaten zijn verplicht om alle relevante feiten “volledig en naar waarheid” aan te dragen (de waarheidsplicht van art. 21 Rv).
  • De substantiëringsplicht, stelt dat de eisende partij verplicht is om de bekende verweren van de wederpartij, en de gronden daarvoor, in de dagvaarding te vermelden (art. 111 lid 3 Rv).
  • De bewijsaandraagplicht volgt uit  art. 111 lid 3 Rv  en houdt in dat in de dagvaarding de bewijsmiddelen en de getuigen moeten vermeld worden.
  • Fundamenteel is de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv en 6 EVRM), beslissing binnen een redelijke termijn (art. 6 EVRM en het arrest Capuano/Italië, EHRM 25 juni 1987, ECLI:NL:XX:1987:AC9931), en het beginsel van partijautonomie (art. 24 Rv), dat inhoudt dat de rechter lijdelijk is en daarom binnen de grenzen van de rechtsstrijd moet blijven.

De bewijskracht van bewijsmiddelen: art 152 rv

Lid 1 regelt het beginsel van de vrije bewijsleer, en lid 2 is de vrije bewijswaardering. 

  • Art. 152 lid 1 Rv: de vrije bewijsleer:  bewijs mag worden geleverd door alle middelen rechtens, of ze nu expliciet in de wet zijn genoemd als niet. Maw bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wetgever anders bepaalt.

 Een aantal bewijsmiddelen kennen een eigen wettelijke regeling, zoals akten en vonnissen, die een aparte regeling kennen in boek 1, titel 2, afdeling 9, paragraaf 2 Rv (art. 156 t/m 161 Rv). Indien sprake is van (mogelijk) onrechtmatig verkregen bewijs wordt een belangenafweging gemaakt tussen: het belang van de waarheidsvinding, en de overige in het geding zijnde belangen (zoals de privacy).
Aan het belang van de waarheidsvinding wordt een hoge waarde toegekend. Het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, wordt beschouwd als een belang waar de maatschappij in het algemeen bij gebaat is. Daarom weegt dat belang in beginsel zwaarder dan het belang om bewijsmiddelen uit te sluiten omdat er andere belangen op het spel staan (zoals in de praktijk meestal: de privacy van de betrokkenen). Het belang om bewijsmiddelen uit te sluiten kan het pas winnen van het algemene maatschappelijke belang bij waarheidsvinding als er sprake is van bijkomende omstandigheden.

Dit criterium volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, vb het arrest FNV Bouw (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). ZIe haar rechtsoverweging 3.5: Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

Jurisprudentie waar onrechtmatig verkregen bewijs werd uitgesloten wegens “bijkomende omstandigheden” is het arrest Achmea/Verweerder (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Daar had verzekeraar Achmea een onderzoek uitgevoerd bij een verzekerde omdat de verdenking bestond dat die bewust onjuiste informatie had verstrekt in strijd met de polisvoorwaarden (verzekeringsfraude). Dat onderzoek is in strijd met de geldende Gedragscode Persoonlijk Onderzoek dus is hier sprake was van een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Dit wordt aanzien als bjjkomende omstandigheden  omdat Achmea bij de keuze voor dit privacy schendende onderzoek voorbij ging aan een adequate proportionaliteits- en subsidiariteitstoet,  zoals vereist wordt door de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Achmea had deze informatie moeten bekomen zonder schending van de  persoonlijke levenssfeer van de betrokkene 

Art. 152 lid 2 Rv: de vrije bewijswaardering
De rechter mag zelf bepalen hoeveel waarde hij hecht aan een bewijsmiddel voorgelegd tijdens de procedure.  art. 152 lid 2 Rv: De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.

De wetgeving kent uitzonderingen waar de wetgeving anders bepaalt. Zoals  art. 151 Rv waar dwingend bewijs is geregeld. Bij dwingend bewijs is de rechter verplicht om de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te merken, zolang er geen afdoende tegenbewijs is geleverd.

Aart. 151 lid 1 Rv dwingend bewijs:

Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt.

Art. 151 lid 2 Rv  tegenbewijs tenzij de wet dat uitsluit:

Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij, tenzij de wet het uitsluit.

Het is dus mogelijk om tegenbewijs te leveren tegen dwingend bewijs. Dat betekent dat als een partij een bewijsmiddel in de procedure brengt dat door de wet als dwingend bewijs wordt aangemerkt, de rechter de inhoud van dat bewijsmiddel in beginsel als waar zal aannemen. De wederpartij kan altijd het zogenaamd dwingend bewijs overrulen door tegenbewijs te leveren en zo de  door de rechter voorshands aangenomen “waarheid” van dat bewijs  aan te tasten.

Brengt een procespartij bijvoorbeeld een door hemzelf en zijn wederpartij ondertekende koopakte in de procedure in, dan zal de rechter er – vanwege de dwingende bewijskracht, zoals bepaald in art. 157 Rv – voorshands van uitgaan dat de informatie in die koopakte waar is, maar staat het de wederpartij niettemin vrij om alsnog te proberen om tegenbewijs te leveren. Hij kan, bijvoorbeeld door getuigen op te roepen proberen om te bewijzen dat partijen mondeling hebben afgesproken dat – om de een of andere reden – zou worden afgeweken van hetgeen in de koopakte is vastgelegd.

Authentieke en onderhandse akten 
art. 156 lid 1 Rv: akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.

Dus een akte kent drie vereisten: het moet een geschrift zijn, ondertekent met doel bewijs te leveren.

Een dagtekening is bijvoorbeeld geen vereiste om van een akte te kunnen spreken. Evenmin is het noodzakelijk om alinea’s of bladzijden te paraferen, hoewel dat wel eventuele andere bewijsrechtelijke problemen kan voorkomen (zoals fraude, door een van de pagina’s van een contract te vervangen door een vervalsing).

Authentieke akten Art. 156 lid 2 Rv 

Authentieke akten zijn akten in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen. Als authentieke akten worden tevens beschouwd de akten, waarvan het opmaken aan ambtenaren is voorbehouden, doch waarvan de wet het opmaken in bepaalde gevallen aan anderen dan ambtenaren opdraagt.

Daarbij moet natuurlijk in de eerste plaats worden gedacht aan notariële akten. Maar denk bijv. ook aan een deurwaardersexploot, een proces-verbaal van inbeslagneming door een deurwaarder, een huwelijksakte die door een ambtenaar van de burgerlijke stand wordt opgemaakt, of iedere andere situatie waarin de wet bepaalt dat een ambtenaar zijn waarnemingen of verrichtingen moet optekenen.

Art. 159 lid 1 Rv: Een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte, geldt als zodanig behoudens bewijs van het tegendeel.

Dat betekent dat niet iedere akte van een ambtenaar aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen om daarin zijn waarnemingen of verrichtingen vast te leggen, per definitie een authentieke akte is. Een politiefunctionaris bijvoorbeeld, die ter uitoefening van zijn functie een proces-verbaal opmaakt, stelt daarmee weliswaar een geschrift op dat aan de definitie in lid 2 lijkt te voldoen, maar voldoet niet aan het vereiste voor een akte in lid 1, omdat het geschrift niet bestemd is om tot bewijs te dienen in civiele procedures. Dit is door de strafkamer van de Hoge Raad bevestigd in een arrest uit 1996 (HR 27 februari 1996, ECLI:NL:PHR:1996:AD2501).

Onderhandse akten Art. 156 lid 3 Rv 

Onderhandse akten zijn alle akten die niet authentieke akten zijn.

Vb overeenkomst op de achterkant van een bierviltje, is een rechtsgeldige akte als het ondertekend is. zie Rechtbank Rotterdam 28 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10792.

De bewijskracht van authentieke en onderhandse akten
De bewijskracht van authentieke en onderhandse akten is geregeld in art. 157 Rv. Aan dit artikelen zitten enkele haken en ogen die wij hier bespreken.

Art. 157 lid 1 Rv regelt de dwingende bewijskracht van authentieke akten: Authentieke akten leveren tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard.

De bewijskracht tegenover “een ieder” is hier nadrukkelijk beperkt tot “hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard”. De notariële akte bewijst alleen dat de partijen op een bepaalde dag en tijd een bepaalde verklaring met een bepaalde inhoud hebben afgelegd. Daarmee is niet het bewijs geleverd dat wat partijen materieel-inhoudelijk hebben opgeschreven ook daadwerkelijk waar is.

De inhoud ‘zelf’ wordt niet als waar aangenomen zoals bedoeld in art. 151 lid 1 Rv. Wat wél als waar wordt aangenomen, is het feit dat partijen deze specifieke inhoud hebben laten passeren als notariële akte.

Uit de jurisprudentie volgt dat het in beginsel ook mogelijk is om tegenbewijs te leveren tegen de authenticiteit van de akte als zodanig. Zie bijv. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7205. In dat arrest werd – kort samengevat en onder weglating van details – bestreden dat voldaan was aan de vereisten van art. 156 lid 2 Rv, omdat de notaris in de hypotheekakte waar het in de procedure om ging, een van de aan hem verschenen partijen had geïdentificeerd aan de hand van vervallen  paspoort. Weliswaar werd deze grief door het Hof verworpen op andere gronden, maar de – hier vergeefs ingezette – route van het bestrijden van de authenticiteit van een akte is als zodanig wel mogelijk.

Dwingende bewijskracht

Art. 157 lid 2 Rv bevat een bepaling geld voor authentieke en onderhandse akten.

Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.

Dus wat mensen onderling met elkaar overeenkomen, is een akte en bindt hen op dwingende wijze. De materiële inhoud van hun verklaring onderling wordt voor waar en echt aangenomen (art. 151 lid 1 Rv), uiteraard behoudens tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv).

Betwisting van de ondertekening van akten
Wordt de echtheid van de ondertekening van een akte betwist,  is art. 159 lid 2 Rv van toepassing.

Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, levert geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Is degeen tegen wie de akte wordt ingeroepen een ander dan hij die haar ondertekend zou hebben, dan kan worden volstaan met de verklaring, dat men de echtheid van de ondertekening niet erkent.

Vonnis in kracht van gewijsde (reflexwerking)
Art. 236 lid 1 Rv Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.

Zie vonnis uit 2016 (Rechtbank Rotterdam 17 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1272), rechtsoverweging 4.9: De door Nationale-Nederlanden bepleite reflexwerking van het leerstuk van gezag van gewijsde kan, bij gebreke van een daartoe strekkende basis in het recht, niet meebrengen dat de rechtbank de onderhavige rechtsbetrekking niet meer inhoudelijk zou dienen te beoordelen. Betreffende reflexwerking kan niet meer inhouden dan dat de rechtbank de inhoud van het overgelegde vonnis waarop Nationale-Nederlanden zich heeft beroepen […] in de beoordeling van de onderhavige zaak kan betrekken, waarbij het van de inhoud van dat vonnis in relatie tot de stellingen van partijen in de onderhavige procedure en de overige overgelegde stukken zal afhangen welke betekenis daaraan kan worden toegekend. […]

Simpel gezegd is dat het een logische reflex is om een eerder uitgesproken vonnis en haar rechtsgrond ook zijrking kent als het gebruikt wordt in een andere zaak,  tussen dezelfde partijen. Wat  niet wegneemt dat men nog kan debatteren over de materiele inhoud van de zaak.

Hoewel het vonnis bindende kracht is, betekent het niet dat er bindende bewijskracht uitgaat van de materiële inhoud van het eerdere, in kracht van gewijsde gegane vonnis. In feite bestaat er niet zoiets als ‘bindende bewijskracht’ met die strekking.  Bindende kracht wil alleen zeggen dat de inhoud van het eerdere vonnis als zodanig vastligt in de huidige procedure voor zover die heeft geleid tot de beslissingen in dat eerdere vonnis, maar wat die inhoud concreet betekent voor de huidige procedure is vatbaar voor discussie.

Art. 236 lid 2 Rv, bepaald dat de bindende kracht ook van toepassing is op een nieuwe partij die in het recht treedt van een oude partij: Onder partijen worden mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet anders voortvloeit.

Tot besluit wijzen we op art. 236 lid 3 Rv, waar is bepaald dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast. Partijen moeten er dus expliciet om vragen: Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast. De term gezag van gewijsde dient niet te worden verward met de term kracht van gewijsde. Een uitspraak verkrijgt kracht van gewijsde indien daar geen rechtsmiddel zoals hoger beroep of cassatie (meer) tegen open staat. Doordat een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, kan de beslissing ten uitvoer worden gelegd. Als de beslissing tussen partijen bindend is, spreekt men van gezag van gewijsde.

Dwingende bewijskracht van strafvonnis
Art. 161 Rv bevat een ‘exoot’, namelijk de situatie dat er eerder een vonnis van de strafrechter in kracht van gewijsde is gegaan in een strafprocedure die op tegenspraak is gevoerd (de verdachte is dus verschenen in de strafzaak). Voor zover in dat strafvonnis bewezen is verklaard dat de verdachte een bepaald feit heeft gepleegd, gaat daarvan dwingende bewijskracht uit. Tegenbewijs is natuurlijk wel mogelijk vanwege art. 151 lid 2 Rv. Art. 161 Rv bepaalt:

Een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit.

Gerechtelijke erkentenis
Art. 154 lid 1 Rv geeft een definitie van de gerechtelijke erkentenis:

Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij.

Het gaat er daarbij met name om dat de gerechtelijke erkentenis uitdrukkelijk moet zijn gedaan. Dat sluit de mogelijkheid van een stilzwijgende erkenning uit. De rechter mag bijvoorbeeld niet uit het achterwege blijven van enig verweer, een onvoldoende – of onvoldoende serieuze – motivering, de conclusie trekken dat daarmee iets zou zijn erkend als bedoeld in art. 154 Rv. Evenmin mag de rechter die conclusie trekken uit het verstek van de gedaagde.

Evenmin kan de gerechtelijke erkentenis zien op stellingen die rechtsgevolgen meebrengen die niet ter vrije bepaling van partijen staan (bijvoorbeeld omdat dwingend recht daaraan in de weg staat). Dat volgt uit het systeem van afdeling 9 Rv over bewijs. In art. 149 lid 1 eerste volzin Rv is bepaald dat de rechter “slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag [mag] leggen […] die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan.” In dezelfde afdeling 9 staat art. 153 Rv, waar staat: “[o]vereenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan […].” Weliswaar kan men daaruit niet naar de letter afleiden dat hetzelfde geldt voor een gerechtelijke erkentenis die ziet op stellingen die uitmonden in rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, maar in dezelfde geest en gelet op de systematiek van afdeling 9 Rv mag veilig worden geconcludeerd dat een en ander eveneens van toepassing is op de gerechtelijke erkentenis.

Art. 154 lid 2 Rv geeft slechts twee herroepingsgronden:

Een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd.

Deze herroepingsgronden spreken voor zich. Alleen indien er sprake is geweest van dwaling of de betrokkene deed zijn gerechtelijke erkentenis “niet in vrijheid” (onder dwang; denk bijvoorbeeld aan chantage), kan de gerechtelijke erkentenis nog worden herroepen.

bron