7 februari 2020    www.saij.gob.ar
PROBLEEM

Contracten, vrijheid om te contracteren, autonomie van de wil

TEKST

I) Presentatie.

In dit korte essay, dat we delen met de SAIJ-lezers, stellen we voor om te beschrijven hoe het begrip autonomie van de wil werd gebruikt om het functioneren van ons rechtssysteem te organiseren en hoe het reguleringssysteem vanaf de tweede helft van de vorige eeuw begon. organiseren op basis van andere principes. Het idee van een autonome wil heeft in feite uiteenlopende acceptatie en reikwijdte gehad tijdens een reis die begon in 1871 en eindigde met de verschijning van het Burgerlijk en Handelswetboek in augustus 2015.

Wet 26.994 , die het oude Burgerlijk Wetboek heeft ingetrokken en het nieuwe Burgerlijk en Handelswetboek heeft gelanceerd, laat ons zien dat de tussenkomst van de staat bij particuliere contracten veel actiever is dan in het verleden, en er wordt ook op gewezen dat deze inmenging zich in de toekomst zal consolideren. . Zoals Julio César Rivera en Daniel Crovi opmerken: Op het gebied van de eigendomsrechtsverhoudingen is er sprake van een zekere interventie door de staat ten gunste van mensen met minder onderhandelingsmacht, wat zich vertaalt in de beperking van de rol van de autonomie van de wil en in sommige gevallen beperkingen die worden opgelegd aan de uitoefening van subjectieve rechten(2).

II) De langzame achteruitgang van de autonomie van de wil in de nationale doctrine.

Op nationaal niveau heeft de doctrine een slingerpositie gehad met betrekking tot de kwestie die wij onderzoeken. Er is echter – op enkele uitzonderingen na – sprake van een aanhoudende achteruitgang in de regel van wilsautonomie en contractuele vrijheid als exclusieve en exclusieve assen van de algemene theorie van de rechtshandeling waaruit het contract, de maximale exponent van de regel, is afgeleid. van de autonomie van de wil.

Mosset Iturraspe, die ongetwijfeld een van de klassieke auteurs is die het beste de grenzen aangeeft van het debat rond de autonomie van de wil, wijst halverwege een retorische vraag en reflectie op: is het eerlijk om de markt te reguleren? En zo ja, onder welke voorwaarden? Het debat over deze kwesties is niet nieuw; Aan de ene kant houden ondernemers, kooplieden, sinds de middeleeuwen, op basis van de ‘lex mercatoria’, met steun van het liberale denken, vol dat we dingen moeten laten gebeuren, dat de markt zichzelf reguleert spontane normen. Die houding is eerlijk en billijk; het tegenovergestelde, ingrijpen, regisseren, ordenen, leidt alleen maar tot de verstoring van de markt, tot het terugtrekken van de actieve karakters, de eigenaren van de markt, de leveranciers, handelaren en industriëlen(3).

Als men zich niet realiseert dat de autonomie van de wil, de contractuele vrijheid en het verplichte karakter van contracten deel uitmaken van een onafscheidelijk plot van juridisch-economische inhoud, bestaat het gevaar te vervallen in een oppervlakkige discussie die zichzelf uitput in kwesties die ideologisch gekleurd zijn. 4).

Wij denken overigens dat het verrijkender is om het verband tussen de economische theorie van het liberalisme en de algemene theorie van rechtshandelingen te analyseren. Een geïntegreerde visie op economie en recht is essentieel voor de ontwikkeling van juridische instituten die de moeilijke verenigbaarheid tussen contractuele vrijheid en gelijkheid in juridische relaties kunnen verbeteren.

De technologische ontwikkeling, toegevoegd aan de massale commercialisering van goederen en diensten, laat zien dat het een vergissing is om een ​​theoretisch onderzoek van de wet te proberen zonder rekening te houden met de fundamentele wetten van de kapitalistische economie.

Adam Smith (1723 – 1790) brengt bij het uitleggen van zijn theorie over de rijkdom van naties de directe relatie tussen de verplichte uitvoering van contracten en de vooruitgang van de economie naar voren. De regel pacta sunt servanda is – zeker – een instrument dat de werking van de markten, zoals beschreven door het kapitalisme, verzekert. Voor Smith en de traditionele liberale denkers die hem volgden, heeft elke wettelijke beperking op de vervulling van het woord dat in contracten is vastgelegd een ongunstige invloed op de rechtszekerheid en heeft bovendien uiteindelijk een negatief effect op het functioneren van de markten.

Blind respect voor het beloofde woord houdt verband met de handel in rijkdom en het garanderen van de naleving van contracten (of het nu eerlijk of oneerlijk is) in plaats van een kenmerk van de menselijke waardigheid te vormen. Dit is eerder een economische regel dan een moreel principe. Het verwarren van een economisch instrument met een ethisch postulaat was een opzettelijk misverstand dat werd bevorderd door dezelfde belangen die strikt het principe van de autonomie van de wil verdedigen.

Federico De Lorenzo stelt een heldere theoretische confrontatie voor tussen de autonomie van de wil (die hij private autonomie noemt) en fundamentele rechten (waartoe hij – vooral – de waardigheid van de mens en de zeer persoonlijke rechten rekent).

Wij zijn het met de bovengenoemde auteur eens omdat deze confrontatie van spanningen het evenwicht zoekt waar de spontaniteit niet naar het juiste midden neigt, maar eerder naar de excessen ervan. Met andere woorden: contractuele vrijheid garandeert op zichzelf niet het bestaan ​​van gelijkheid; het heeft eerder het tegenovergestelde effect en geeft aanleiding tot wat De Lorenzo het ‘nihilistische gebruik van de autonomie van de wil’ noemt (5).

Atilio Alterini is een van onze grote nationale doctrinairen die lang geleden waarschuwde dat de samenleving de afgelopen dertig jaar paradigma’s heeft gewijzigd die haar al duizenden jaren vergezelden(6). We zijn echter ongunstig verrast door het contrast tussen het avant-gardistische denken van Atilio Alterini, die een samenleving beschrijft waarin het subject meer hoofdrolspelers is van de toekomst dan van het heden, en de opvatting van de huidige reformistische wetgever die, door het reguleren van de de nieuwe contracttheorie verwijst ons naar principes die meer dan een eeuw geleden schitterden en die aan het einde van de 20e eeuw uitdoven. In feite benadrukt de redactiecommissie van het voorontwerp van het burgerlijk en handelswetboek het beginsel van contractuele vrijheid, het verplichte karakter van het contract en het niet-tussenkomen van joint ventures, alsof deze regels moeten worden bekrachtigd in plaats van te worden overwonnen door een realistischer(7). Het is essentieel dat de wet gericht is op een meer humanistische opvatting van het subject. III) De contrafeitelijkheid van de autonomie van de wil.

Een groot deel van ons denken is erop gericht uit te leggen dat het conceptuele idee dat we kennen als autonomie van de wil, in werkelijkheid een tegenfeitelijke regel is die zichzelf ontkent. Het is een constitutieve verklaring van de vrijheid van het individu, maar die vrijwel zonder uitzonderingen wordt gematerialiseerd door het afstand doen of beperken van individuele rechten. Laten we de tegenstrijdigheid die we beschrijven eens nader bekijken.

Bij talloze gelegenheden is dit concept gebruikt om te rechtvaardigen dat een van de partijen (altijd de zwakste) afstand doet van een recht of zijn vermogen om dit uit te oefenen beperkt, of om de verantwoordelijkheid van de andere contractpartij, die steevast het sterkste onderdeel van de onderneming is, te ontlasten. Het concept van autonomie van de wil heeft om deze reden een omkeerbare voorwaarde die dient om de vrijheid van enkelen en de berusting van de rest te rechtvaardigen. IV) Het verplichte onrecht, de gelijkheid van de ongelijken, het bijzondere onrecht en de algemene welzijn.

(a) Algemene gelijkheid en bijzondere ongelijkheid. In dit onderwerp gaan we drie belangrijke kwesties onderzoeken die verband houden met de inhoud van contractuele vrijheid, de verplichte aard van contracten en het idee van gelijkheid als doel om algemeen welzijn te bereiken.

Om dit te doen gaan we ervan uit dat het mogelijk is dat er contracten zijn die vrijwillig door de partijen zijn aangegaan en die, althans schijnbaar, geen gebreken bevatten waardoor ze nietig zouden kunnen worden verklaard. Dat wil zeggen dat dit overeenkomsten zijn die zijn aangegaan met onderscheidingsvermogen, intentie en vrijheid (art. 260 BW), maar die tegelijkertijd oneerlijk zijn.

Dit soort contracten bevatten een bijzonderheid die ze bijzonder ongemakkelijk maakt voor de normale werking van een aanvaardbare algemene theorie: het zijn formeel geldige, juridisch bindende, maar in werkelijkheid onbillijke overeenkomsten. Eerlijk gezegd zijn er veel oneerlijke en bindende overeenkomsten; Om dit te verifiëren is het voldoende om enkele van de vele executies van krediettitels te bekijken die belangen bevatten die de welwillende categorie van misbruik te boven gaan en het meest criminele idee van woeker benaderen.

Ten tweede zullen we kijken naar de voorwaarden van de zogenaamde contractuele vrijheid. Is het misschien mogelijk om te spreken van contractuele vrijheid tussen opdrachtnemers wier ongelijkheid in krachten en kansen zo berucht is? Is de werknemer die een contract heeft met de werkgever of de consument die een contract heeft met de leverancier van goederen en diensten werkelijk gratis? Ten slotte zullen we, met de hulp van enkele filosofische denkers, onderzoeken of het mogelijk is om algemeen welzijn te bereiken door het irritante idee te aanvaarden dat er contracten zijn die tegelijkertijd oneerlijk en bindend zijn en dat dezelfde vrijheid wordt toegekend aan zeer ongelijke mensen.

Dit schema van algemene gelijkheden en specifieke verschillen laat een geïntegreerde samenleving zien met individuen die nominaal gelijk zijn wat betreft de eigendom van rechten, maar diep ongelijk als het gaat om de uitoefening ervan. Ronald Dworkin (1931 – 2013) is een van de belangrijke denkers die deze ontmoedigende kloof verklaart(8):

En aan de kant van de individuele vrijheden worden asymmetrieën herhaald met dezelfde intensiteit als bij kwesties die verband houden met gelijkheid. Het is mogelijk om te bevestigen dat alle mensen vrij en gelijk zijn in de algemene zin, maar dit weerhoudt ons er niet van te erkennen dat de bevoorrechte sociaal-economische positie van een minderheidsgroep een onomkeerbare overheersing handhaaft over de andere groep, die een overweldigende meerderheid vormt (9). .

De pariteitscontracttheorie is gestructureerd op basis van subjecten die nominale gelijkheid van rechten hebben, maar die gescheiden blijven door de opmerkelijke kloof die elk van hen heeft bij het uitoefenen van die rechten.

Het ideale schema moet een manier zoeken om contractuele vrijheid en ongelijkheid van de subjecten die de contractuele binominale vorm vormen, compatibel te maken(10). Dit vereist naar onze mening staatsinterventie die contractuele vrijheid verenigbaar maakt tussen ongelijke subjecten.

Hiermee willen we niet ontkennen dat individuele vrijheid een echte motor is voor echte vooruitgang van het individu, maar we kunnen ook niet vervallen in de bijgelovige gedachte om aan te nemen dat deze initiatieven, zonder enige staatsregulering, voldoende zijn om individuele vervulling en welzijn te bereiken. collectief(11). (b) Van het bijzondere onrechtvaardige naar het algemene welzijn. Op het gebied van de politieke theorie leggen auteurs als John Rawls (1921 – 2002) dit schema van abstracte gelijkheden en concrete verschillen in morele termen uit(12).

Rawls beschrijft een moreel idee dat ongelijkheid rechtvaardigt als onderdeel van een sociaal proces dat eindigt in een groter algemeen welzijn. De kwestie wordt door deze auteur gepresenteerd als een vorm van eerlijke ongelijkheid of op zijn minst begiftigd met een moreel doel dat betekent dat het gezamenlijk door de hele samenleving moet worden getolereerd; maar vooral voor de minder bevoordeelde klassen. Kortom, volgens dit idee zouden de achtergestelde klassen de uiteindelijke begunstigden zijn van dit schijnbare offer(13).

De reflectie brengt ons ertoe te analyseren of de solidariteitstolerantie die de partijen aan het systeem verlenen inderdaad uitmondt in een eerlijke schadevergoeding ten gunste van de minder bevoorrechte groepen in de samenleving.

Om onze analyse van de autonomie van de wil te verrijken, zal het nodig zijn om te bepalen of dit verschil in macht dat werkgevers en leveranciers hebben over werknemers en consumenten resulteert in een groter algemeen welzijn. Want als dit niet het geval zou zijn, zouden we te maken krijgen met louter onrecht dat door de staat moet worden voorkomen met wetten die deze asymmetrieën reguleren.

Vervolgens zal het nodig blijven om vast te stellen of het regime van contractuele disproporties een aanvaardbaar onrecht is, dat gepaard gaat met de belofte van welzijn, of dat het een onrechtvaardig privilege is dat het postulaat van de beloofde vrijheid onomkeerbaar schaadt. concept van autonome testamenten.

Hannah Arendt (1906 – 1975) beschrijft hoe deze contractuele gelijkheid nominaal en onvoldoende is omdat zij het formele niveau niet overschrijdt(14). De formele gelijkheid die voortkomt uit de contractuele vrijheid zorgt niet voor de noodtoestand waarin elke contracterende partij deze ogenschijnlijk gelijkwaardige overeenkomst aangaat. De behoefte van de zwakkere contractant neemt de plaats in van een sociaal geweld dat werd verdrongen en afgezwakt, maar niet werd uitgeroeid. De werknemer wiens salaris de maandlasten niet dekt, lijdt onder het geweld van de noodzaak, en de vervreemde consument die consumeert waarvan hij niet eens weet of hij het wel wil consumeren, lijdt ook. In dit laatste aspect zijn we het met Alterini eens als hij met ons praat over de manipulatie van reclame die nieuws en mode maakt(15).

Kortom, en in tegenstelling tot de gedachte van John Rawls, ontstaan ​​er andere ideeën die asymmetrieën rigoureus bekritiseren en beweren dat ze geen moreel doel hebben, laat staan ​​aspiraties voor algemeen welzijn. Zij zijn – zo verzekeren zij – de regels van de markt en het klassieke kapitalisme, die contractuele vrijheid en de autonomie van de wil als hun voornaamste steun hebben.

De tussenkomst van de staat, ten koste van de heerschappij van een recht dat eerder geprivatiseerd dan privé lijkt, impliceert een historische sociale en culturele evolutie. Er bestaat geen twijfel dat moderne samenlevingen staatsinterventies zien als een bepalende factor voor het gemeenschappelijk welzijn en niet als een vorm van onderdrukking van individuele rechten. Dit is de paradigmatische verandering die we proberen te benadrukken als we het hebben over de diepgaande veranderingen die het privaatrecht heeft ondergaan. De autonomie van de wil, als regel die individuele vrijheden waarborgt, slaagde er niet in het niveau van formele gelijkheid te overstijgen, noch de diepe materiële verschillen te verbergen die deze mogelijk maakte.

Het lijkt passend om, om dit onderwerp af te sluiten, een reflectie van de opmerkelijke denker Yuval Harari (1976, Universiteit van Jeruzalem) te delen, verwijzend naar de evolutie van de mensenrechten en de strikte relatie ervan, niet alleen met wetenschappelijke en technologische vooruitgang, maar ook met publieke beleid: De afgelopen honderd jaar hebben technologische, economische en politieke ontwikkelingen een steeds robuuster vangnet gecreëerd dat de mensheid weghaalt van de biologische drempel van armoede. Van tijd tot tijd komen er nog steeds enorme hongersnoden voor die sommige regio’s verwoesten, maar deze zijn uitzonderlijk en bijna altijd een gevolg van menselijke politiek en niet van natuurrampen. In de meeste delen van de planeet is het onwaarschijnlijk dat iemand van honger zal omkomen, zelfs als hij zijn baan en al zijn bezittingen verliest(16).

B De autonomie van de wil in het traditionele privaatrecht.

i) Presentatie.

Het Argentijnse regelgevingssysteem draait om een ​​subject dat veronderstelt vrijwillig te handelen. Dit betekent dat de Wet het hele systeem heeft georganiseerd op basis van de conceptie van een persoon wiens gedrag ondergeschikt moet zijn aan de dictaten van zijn of haar wil. Kortom, voor het recht is het subject een volledig rationele entiteit.

Binnen deze opvatting, die het recht deelt met de politieke wetenschappen en de economie, is de wil van het subject het onmisbare element voor de uitwerking van de drie pijlers van het privaatrecht; namelijk: a) de rechtshandeling ; b) het contract; c) verantwoordelijkheid.

In die zin mag niet worden vergeten dat juridische afspraken die zonder wil of met een gebrekkig testament zijn gemaakt, nietig zijn. De relatie tussen de wil van het subject en de nietigheid van de handeling markeert de relevantie die dit concept heeft in de constructie van het privaatrecht. Nietigheid is een remedie om ondeugden te verlichten die de wil van het subject kunnen beïnvloeden, zoals fouten, fraude of geweld (conf., art. 265 tot 278, CCyC ). De wil is een concept dat zo nauw verbonden is met de rechtshandeling dat de afwezigheid ervan deze tenietdoet.

ii) De autonomie van de wil in de klassieke algemene theorie van de rechtshandeling .

Het Burgerlijk en Handelswetboek behandelt de algemene theorie van juridische feiten en handelingen in Boek I – Titel IV – Hoofdstuk 1 tot 9, art. 257 tot 397 .

Allereerst gaan we hoofdstuk 1 ( art. 257 tot 264 ) oppervlakkig onderzoeken, waar wordt uitgelegd hoe de wil het bepalende element van de rechtshandeling is .

De kunst. 257 CCyC verwijst naar juridische feiten. Dit zijn gebeurtenissen die niet alleen juridische gevolgen hebben, maar ook buiten de wil van de betrokkene vallen. Pas wanneer de gebeurtenis verband houdt met het individu, wordt het een rechtshandeling die op zijn beurt vrijwillig of onvrijwillig kan zijn. Zonder op diepere onderscheidingen in te gaan, gaan we ervan uit dat de juridische feiten beschreven in art. 257 van de CCyC zijn natuurgebeurtenissen die buiten de directe tussenkomst van het individu vallen(17).

De kunst. 258 bepaalt dat: De eenvoudige wettige handeling de vrijwillige handeling is die niet bij wet verboden is en waaruit een bepaalde verwerving, wijziging of uitdoving van relaties of juridische situaties voortvloeit. In dit geval hebben we de wil om iets te doen, maar zonder de intentie om een ​​juridische relatie aan te gaan. De handeling is vrijwillig, maar het juridische gevolg ervan wordt bepaald door de wet en niet door de werkelijke bedoeling van de persoon.

Dat wil zeggen dat de eenvoudige wettige handeling een vrijwillige handeling is zonder een specifiek juridisch doel; De uitvoering ervan wordt niet ondergeschikt gemaakt door het verwerven, wijzigen of tenietdoen van een rechtsverhouding.

Artikel 259 bepaalt op zijn beurt het volgende: De rechtshandeling is de wettige vrijwillige handeling die als onmiddellijk doel het verwerven, wijzigen of uitsterven van relaties of juridische situaties heeft. In dit geval is de wil van de proefpersoon gericht op het bereiken van een juridisch resultaat. We worden dus geconfronteerd met juridische onderhandelingen die door de partijen zijn bedacht en uitgevoerd. Het testament is gericht op het verkrijgen van een juridisch resultaat (verkrijgend, wijzigend of vernietigend) dat bepalend is voor de uitvoering van de noodzakelijke handelingen om dat doel te bereiken(18).

De kunst. 260, dat voor ons transcendentaal is, gaat over de introductie van het concept van een vrijwillige handeling . De vrijwillige handeling is er een die wordt uitgevoerd met onderscheidingsvermogen, intentie en vrijheid, wat zich manifesteert door een extern feit. In dit geval presenteert de verenigde code iets nieuws: hij omvat in dezelfde tekst de interne vereisten van de wil en het externe objectieve feit dat deze vertegenwoordigt. De juridisch relevante wil hangt af van een handeling buiten het subject dat hem in de materiële wereld vertegenwoordigt(19).

Voor Campagnucci de Caso kan het idee dat impliciet in de rechtshandeling schuilt, niet worden gerealiseerd zonder deze verklaring die de wil tot uitdrukking brengt . Het testament en de verklaring ervan vormen een onafscheidelijk complot(20). Bovendien: om over de wil te kunnen spreken, moet er een samenloop zijn tussen wat het subject intern verlangt en zijn externe representatie(21).

Voor Bueres hangt de rechtshandeling af van een evenwicht tussen de psychische aspecten van de wil en de aspecten die verband houden met de wilsverklaring. De auteur houdt de mogelijkheid open dat er een wil bestaat die zowel in zijn innerlijke conceptie als in zijn manifestatie onzuiverheden bevat(22). Kortom, Bueres geeft prioriteit aan de zekerheid van de handeling en de veiligheid van het verkeer(23).

Om af te ronden, in art. 261 CCyC bepaalt dat een handeling die zonder onderscheidingsvermogen wordt uitgevoerd, onvrijwillig is(24).

Zoals blijkt domineren het concept van de wil en de uitdrukking van de wil de hele structuur van de rechtshandeling binnen het huidige systeem. Zonder wilsuiting kan er geen sprake zijn van een rechtshandeling (25).

Concluderend: wat kenmerkend is voor de rechtshandeling is de wil die geboren wordt in de subjectiviteit van het individu en de manifestatie die hem vertegenwoordigt in de materiële wereld.

We laten, met alle verdienste, de afsluiting van het onderwerp over aan Meester Llambías, omdat er op de nationale school geen andere jurist was die het complot dat de rechtshandeling verbindt met de autonomie van de wil nauwer heeft verteld : de theorie van de rechtshandeling Het recht heeft het grootste belang, aangezien deze handeling het middel is waarmee de mens een orde van rechtsbetrekkingen oplegt die passend is voor de verschillende doeleinden die hij wil bereiken. Een groot deel van het privaatrecht is door de wetgever grotendeels overgedragen aan de regering van individuen. Het zijn rechtsbetrekkingen met een vermogensinhoud, die bij hun regulering onderworpen zijn aan het beginsel van wilsautonomie(26).

iii) De autonomie van de wil in de klassieke algemene contracttheorie.

De uniforme Code stelt het bestaan ​​vast van drie contractuele categorieën die hun eigen en gedifferentieerde regels hanteren(27). We hebben het over gezamenlijke contracten, toetredingscontracten en consumentencontracten .

De principes die joint ventures beheersen zijn: a) contractuele vrijheid ( art. 958, CCyC ); b) de bindende kracht van de tussen partijen gesloten overeenkomst (relatieve werking van contracten, art. 959 CCyC ); c) goede trouw in de viering, interpretatie en uitvoering van het contract ( art. 961, CCyC ); d) rechterlijke niet-tussenkomst in particuliere overeenkomsten ( art. 960, CCyC ).

De regel die deze contracten leidt is de autonomie van de wil, vertegenwoordigd door de contractvrijheid, het bindende karakter van overeenkomsten en het niet ingrijpen van de overheid op het gebied van particuliere onderhandelingen.

De vrijheid van partijen, bedoeld in art. 958, is gebaseerd op de autonomie van de wil van de verdragsluitende partijen. Subjecten kunnen alleen over voorwaarden onderhandelen als ze een autonome wil hebben die niet wordt beïnvloed door ondeugden die het onderscheidingsvermogen, de intentie en de vrijheid van het subject ruïneren. De algemene regel blijft de particuliere autonomie en de uitzondering hierop is de tussenkomst van het contract wanneer zich schendingen van de openbare orde voordoen. We gaan uit van het idee van vrijheid en nemen alleen onze toevlucht tot officiële interventie als dat idee van vrijheid een tekortkoming vertoont(28).

De contractuele realiteit van onze tijd is echter het tegenovergestelde: in zeer weinig gevallen is de autonomie van de wil het overheersende element van de juridische sector. Hier is het eerste struikelblok van het privaatrecht: het gaat uit van een onderwerp waarin de rationele aspecten ervan de boventoon voeren, en laat daarbij weg dat de overgrote meerderheid van de beslissingen die we dagelijks nemen emotioneler, dwangmatiger en meer bevooroordeeld zijn dan ondergeschikt aan de mening van de rede. . Vanuit de neurowetenschappen worden auteurs het beu om ons te vertellen dat we het onderwerp niet langer moeten zien als puur rationele entiteiten die los staan ​​van hun bewuste en onbewuste emotionele activiteit. Zo vertelt Helena Matute (Psycholoog, Universiteit van Deusto, Bilbao, Spanje) ons het volgende: We kunnen niet stilstaan ​​bij elk van de bekende misleidingen en dwalingen van onze geest, maar wat ik vooral zou willen is in staat zijn om over te brengen aan jou het idee van hoe feilbaar en niet erg rationeel we allemaal zijn, zodat je, als je er eenmaal van overtuigd bent dat je niet die rationele wezens bent die je denkt te zijn, nederig accepteert dat je bevooroordeeld bent…, dat je dat zo maakt veel fouten…, en dat we van daaruit beetje bij beetje kunnen beginnen meer te lezen, en al deze last van vooroordelen die we met ons meedragen te verhelpen(29).

Op dit punt in de 21e eeuw is nadenken over het recht zonder de bewuste en onbewuste vooroordelen van menselijk gedrag te begrijpen, en zonder minimale kennis te hebben van de nieuwe theorieën van de cognitieve psychologie, het maken van wetten en staat gelijk aan het ontdoen van alle inhoud van de rechtswetenschap.

Helaas overkomt ons, nationale doctrinairen, iets hiervan. Tot nu toe hebben we niet kunnen merken dat de pijlers van het traditionele privaatrecht zijn ingestort, waardoor het noodzakelijk is nieuwe fundamenten te leggen. We blijven op onze universiteiten een wet onderwijzen die niet klassiek is, maar anachronistisch, omdat deze gericht is op een puur rationeel onderwerp dat niet reëel is. Het is tijd om de bladzijde om te slaan naar rechts, dat als grondhypothese van het systeem geldt dat we beslissingen nemen die zijn geïnspireerd door onderscheidingsvermogen en intentie.

iv) Het begin van het einde van de autonomie van de wil: de constitutionalisering van het privaatrecht.

De laatste tijd is het gebruikelijk geworden om te spreken over een nieuwe constitutionalisering van het privaatrecht. Het is een idee dat uiteindelijk neerkomt op een grotere tussenkomst van de staat in particuliere rechtsbetrekkingen. Ricardo Lorenzetti, een van de centrale protagonisten van deze academische avant-garde, wijst op enkele karakteristieke kenmerken van dit concept:(30).

De nauwe band tussen het publieke en het private die Lorenzetti benadrukt, kan niets anders impliceren dan een grotere overheidsinterventie op het gebied van private contractering, die op zijn beurt een grotere beperking van de autonomie van de wil met zich meebrengt. Het contrast tussen staatsinmenging en de teloorgang van het individualisme onderstreept de belangstelling die dit onderwerp voor ons werk heeft. De bovengenoemde auteur versterkt dit idee en stelt dat: De publieke sfeer is gecontracteerd, omdat de analyses van Rawls zijn opgelegd in het politieke recht en de contractistische basis in collectieve beslissingen. Zoals we al hebben opgemerkt, is de oorsprong van het recht vergelijkbaar met die van een contract, omdat er toestemming en overeenstemming voor nodig is. In de particuliere orde daarentegen gaat de openbare orde in tal van situaties vooruit…(31). De vermelding van John Rawls (1921 – 2002) laat ons toe te concluderen dat Lorenzetti een rationele interventie van de staat steunt die de ongelijkheid waar de samenleving onder lijdt, verkleint. overeenkomstsluitende partijen op het gebied van het privaatrecht(32).

Zonder afbreuk te doen aan het delen van de theoretische inhoud van deze reflecties, kunnen we niet negeren dat ze een verlangen beschrijven dat helaas niet representatief is voor de realiteit van ons privaatrecht, waar nog steeds veel structureel onrechtmatige contracten worden gevierd die zijn goedgekeurd door officiële wetshandhavingsinstanties. controle (bijv. National Insurance Superintendency) en getolereerd door het Hooggerechtshof van de natie(33).

v) De wendingen van onze jurisprudentie Helaas is de nabijheid tussen privaat- en publiekrecht in onze jurisprudentie niet langer een zelfverheerlijkende leerstellige declamatie zonder correlatie in de jurisprudentie(34). De zinnen die we dagelijks tegenkomen komen niet overeen met de nadrukkelijke en optimistische beschrijving die een deel van de doctrine geeft wanneer het verwijst naar de eerder genoemde constitutionalisering van particuliere rechten(35). Integendeel, elke keer dat rechtszaken waarbij verzekeringsmaatschappijen betrokken zijn voor de rechter komen, slaat de balans die de constitutionele gewichten meet, door in het voordeel van de verzekeraars, waardoor de doctrinairen worden verloochend die, tekenen vertonend van een zekere isolatie van de werkelijkheid, spreken van een ‘humanisering’ van de consument. rechten(36).

We kunnen niet nalaten te vermelden dat het Hooggerechtshof gewoonlijk uitspraken doet die overvloedige lof uitspreken ten gunste van de scherpste scheiding tussen de publieke en private sfeer van contracten, zonder enige uiting te overwegen van de veronderstelde ‘constitutionalisering van het privaatrecht’ die zo wordt aangeprezen door de doctrine van Vanguard. .

We kunnen ons als voorbeeld herinneren dat het Hooggerechtshof in de zaak “Flores v. Giménez” (juni 2017) zei: … Dat, zonder afbreuk te doen aan de opmerking dat toegang tot een alomvattende schadevergoeding voor de door de slachtoffers geleden schade een grondwettelijke beginsel dat moet worden beschermd en dat dit Hof elke interpretatie heeft bekrachtigd die tot zijn volle tevredenheid heeft geleid, impliceert dit niet dat wordt genegeerd dat de verzekeringsovereenkomst de juridische relatie tussen de concessiegevers regelt (art. 957, 959 en 102, Burgerlijk Wetboek en Handelsovereenkomst van het Natie) aangezien de slachtoffers de status van derde partijen hebben in vergelijking met degenen die niet hebben deelgenomen aan de totstandkoming ervan, dus als ze van plan zijn zich erop te beroepen, moeten ze zich beperken tot de voorwaarden ervan (art. 1022, Burgerlijk en Handelswetboek van de Natie) (37).

Het Hooggerechtshof blijft zich niet bewust van de constitutionalisering van rechten. In andere werken hebben we dit standpunt, dat wij als zeer regressief beschouwen voor het Hooggerechtshof op het gebied van verzekeringscontracten, ernstig bekritiseerd(38). Veel belangrijker dan onze kritiek is echter die van andere recente uitspraken die meer aangepast lijken te zijn aan de huidige tijd en de constitutionalisering van rechten.

Zo is in de Papagno-zaak Mariela v. Lado, Daniel e.a., Kamer L van het Nationale Hof voor Civiel Beroep (september 2017) Rechter Liberman merkte in zijn oordeel op: Ik nader het einde van mijn dagen als rechter met meer onzekerheid dan zekerheden. Ik geloofde dat de wet, dat rechts, er was om iedereen te geven wat van hem is; dat ons geïnstitutionaliseerde land de gerechtigheid probeerde te versterken en het algemeen welzijn wilde bevorderen. Hij geloofde dat de mensenrechten toebehoren aan de mens en niet aan de verzekeringsmaatschappijen. Hij geloofde in veel dingen en instellingen. Hij geloofde dat het Argentijnse recht veel meer was dan kunst. 68 van wet 24.449 (letterlijk of verdraaid geïnterpreteerd) en art. 109 en 118 van de verzekeringswet. Dit geloof kwam voort uit studies van doctrine en jurisprudentie. Maar het lijkt erop dat als het gaat om de behandeling van bepaalde aansprakelijkheidsverzekeringskwesties, de hoogste rechtbank van het land (of een meerderheid daarvan) de wet beperkt tot die paar artikelen van elke wet. Er is geen nationale grondwet, er zijn geen internationale verdragen, er is geen systeem om over na te denken, een normatieve plexus van lagere rang. De enige zekerheid die ik heb is dus dat ik in de 20e eeuw ben geboren. Ik dacht dat ik in de 21e eeuw leefde. Ik heb nu het gevoel dat ik ouder word in de 19e eeuw(39).

En later luidt dezelfde uitspraak: De omissie van het Openbaar Ministerie en het Hof met betrekking tot de regelgeving inzake consumentenbescherming is ronduit opvallend. Deze absolute overheersing van de verzekeringswet en van wat willekeurig werd bevolen door de superintendentie van de branche, waardoor deze wordt gescheiden van het Argentijnse rechtssysteem als geheel en van de grondwet – de pijler en het hoekpunt ervan – lijkt hand in hand te gaan met dat verouderde rechtssysteem. criterium voor het reguleren van de relaties tussen leveranciers en consumenten door middel van commerciële normen, geïnterpreteerd door commerciële rechters… Het is niet genoeg om de mond te vullen of rivieren van inkt te laten stromen met mensenrechten. Wij rechters moeten ons elke dag in elke zaak verdedigen, hoe klein deze ook is. Deze dubbele compensatieverplichting, die samenvalt met die van de hoofdverantwoordelijke, berust enerzijds op fraude tegen de wet…(40).

Ter afsluiting, en zonder vooruit te lopen op de genoemde kritiekpunten, moeten we de opkomst erkennen van een doctrine en nationale jurisprudentie die streeft naar een werkelijke toenadering tussen publiek- en privaatrecht(41).

Voetnoten:

1)Fernando Shina, doctor in de juridische wetenschappen, Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2019.

2) Rivera, Julio César, Medina Graciela, Burgerlijk en handelsrecht, Algemeen deel, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2017, p.15.

3) Mosset Iturraspe, Jorge in: Alegria – Mosset Iturraspe, Journal of Private and Community Law, 2012-1, Effectiviteit van consumentenrechten, Bs., Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 14.

4) De burgerlijke aansprakelijkheid moet de schade vergoeden en mag niet tot doel hebben louter gevoeligheden of buitensporige financiële zorgen te accommoderen. Het niet begrijpen hiervan staat direct gelijk aan het niet begrijpen wat burgerlijke aansprakelijkheid in wezen is, of het verwarren ervan met sociale zekerheid, wat juridisch en conceptueel onaanvaardbaar is. De ideologie van herstel heeft geprobeerd elk van de vier klassieke aannames van herstel te ontleden of op te lossen: veroorzaakte en bewezen schade, adequate causale relatie tussen de schade en de daden van de schade, onwettigheid van de schade en de factor van toekenning van de verantwoordelijkheid aan de schade. . -, om ze te verdunnen en uiteindelijk te laten verdwijnen. Tegelijkertijd heeft deze trend de schade gesacraliseerd, die zij probeert te verheerlijken als de enige belangrijke vooronderstelling van herstel. Iemand wiens loutere aanwezigheid het slachtoffer legitiem recht geeft op schadevergoeding. Een tweede manifestatie van deze ideologie ligt in het gunstig afwegen van de daden van het slachtoffer, dat nooit in voldoende mate schuldig wordt geacht voor volledige of gedeeltelijke zelfverantwoordelijkheid (López Mesa, Marcelo, La culpa, la ideology de la reparación y la verantwoordelijkheid civiel, Bs., Microjuris, 1998, citaat: MJ-DOC-4444-AR |

5) De Lorenzo, Miguel F., Contracten, fundamentele rechten en waardigheid van de menselijke persoon , Bs., La Ley, 19/10/2011, LA LEY 2011-E-1258, online citaat: AR/DOC/3517 /2011.

6) De lange periode van tienduizend jaar die begon met de zogenaamde agrarische revolutie werd pas twee eeuwen geleden afgesloten door de industriële revolutie, die werd gekenmerkt ‘door de groei van de bevolking, door de toepassing van de wetenschap op de industrie en door de werkgelegenheid. van het meest intense en meest uitgebreide kapitaal tegelijkertijd”, in co-existentie “met de omvorming van plattelandsgemeenschappen in stedelijke gemeenschappen en met de geboorte van nieuwe sociale klassen”, en een “overvloediger aanbod van goederen die aan de gewone mensen werden aangeboden”. consument” (Ashton). Het tijdperk van de industriële samenleving kwam snel tot een einde. … De nieuwe realiteit veroorzaakte diepgaande veranderingen in gedrag en verwachtingen, waardoor een breuk ontstond in het proces van enculturatie, waardoor de culturele eenheid van samenlevingen door de geschiedenis heen in stand is gehouden… De snelle juridische reactie. De veranderingen worden vooral verklaard omdat de wereld betreedt het eerste van de tijdperken van de geschiedenis waarin er een hedendaags bewustzijn is van de overgang naar nieuwe en andere tijden: … Tegenwoordig maakt realtime informatie over gebeurtenissen in het heelal het daarentegen mogelijk om een ​​voldoende compleet beeld te krijgen schema van de mondiale situatie, en het waarderen van de symptomen van verandering en de gevolgen ervan, gelijktijdig met de productie ervan. (Alterini, Atilio A., The consumer in postmodern society, Bs. As., LA LEY, 1996-E-818, RCyS2017-X, 283, online citaat: AR/DOC/10407/2001).

7) Algemene bepalingen beginnen met de definitie van het contract. Er wordt beweerd dat het de rechtshandeling is waarmee twee of meer partijen hun instemming uitdrukken om juridische relaties op het gebied van eigendom te creëren, reguleren, wijzigen, over te dragen of te beëindigen. Er zijn enkele juridische principes opgenomen die van toepassing zijn op de kwestie en die de basis vormen waarop het dogmatische idee is gebaseerd, en die de volgende zijn: De vrijheid van de partijen om de inhoud van het contract te vieren en vorm te geven binnen de grenzen opgelegd door de wet en de openbare orde. . De bindende kracht waardoor het geldig gesloten contract bindend is voor de partijen. Het kan alleen worden gewijzigd of vernietigd in overeenstemming met wat daarin is bepaald, met instemming van de partijen of in de gevallen die, met betrekking tot de toereikendheid van het contract, door de wet zijn bepaald (Zannoni – Mariani de Vidal – Zunino – Shina – Ramos , Burgerlijk Wetboek en Handelsregister…, p.

8) Armoede is een merkwaardig onderwerp voor de reflectieve filosofie; Hij lijkt alleen geschikt voor schandalen en conflicten. In de meeste rijke landen is de kloof tussen de welgestelden en de armen onmetelijk groot; in sommige landen, waaronder de Verenigde Staten, wordt die kloof gestaag groter… Theorieën over verdelende rechtvaardigheid roepen bijna onvermijdelijk op tot radicale hervormingen in geavanceerde kapitalistische gemeenschappen, waar ze het meest gretig worden bestudeerd. Maar de praktische mogelijkheid van iets dat lijkt op de hervorming die zij bepleiten, is klein. (Dworkin, Ronald, Gerechtigheid voor egels, vert. Horacio Pons, Bs. As., Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 428).

9) Volgens gegevens van het Ontwikkelingsprogramma van de Verenigde Naties leven wereldwijd nog steeds ruim 800 miljoen mensen van minder dan 1,25 dollar per dag en hebben velen geen toegang tot voedsel, schoon water en adequate sanitaire voorzieningen. Zie het rapport van de Verenigde Naties op http://www.un. org/es/events/povertyday/, Captura, 10/12/2017.

10) Het onderwerp waardigheid in zijn relatie met de contracttheorie is een hoofdstuk dat nog moet worden opgebouwd. De relatie tussen waardigheid, vrijheid en zelfbeschikking is ongetwijfeld complex, maar kan tegelijkertijd transcendent zijn om juridisch – voorbij een liberale of perfectionistische visie – een sociale waardigheid te bedenken die verenigbaar is met paternalistisch beleid, zelfs binnen het kader van een samenleving. Deze weg impliceert enerzijds het toegeven dat de waardigheid van de menselijke persoon een doelstelling van constitutionele waarde is, en anderzijds het bekrachtigen van het belang van sociale rechten als instrumenten voor het wegnemen van obstakels tussen waardigheid en vrije constructie van de persoonlijkheid , waardoor een context wordt gecreëerd waarin de beslissingen van de persoon effectief vrij kunnen zijn. Een waardigheid, zou ik zeggen, niet alleen als bescherming van het menselijk lichaam tegen de vooruitgang van de wetenschap, maar ook tegen de sociale ongelijkheid die de menselijke persoonlijkheid beïnvloedt als voorwaarde voor het ‘toekomstige zelf’ van het individu door middel van materiële en spirituele beperkingen. waarin hij de daden van zijn ‘huidige zelf’ uitvoert. Sociale waardigheid zou, op deze manier opgevat, ook in overeenstemming zijn met het constitutionele mandaat dat van de staat verlangt datgene uit te voeren wat bevorderlijk is voor de menselijke ontwikkeling, door positieve actiemaatregelen te bevorderen die het volledige genot en de uitoefening van waardigheid garanderen (art. 75, onderafdelingen. 19 en 23CN). (De Lorenzo, Miguel F., Contracts, fundamentele rechten en waardigheid van de menselijke persoon , Bs. As., La Ley, 19/10/2011, LA LEY, 2011-E-1258, online citaat: AR/DOC/3517 /2011).

11) Volgens deze zienswijze behandelt de overheid mensen met gelijke aandacht, alleen al door hen alle vrijheid te geven die ze nodig hebben om te werken, kopen en verkopen, sparen of uitgeven, zoals zij zelf kunnen en het beste achten. Hun rijkdom zou dan zeer ongelijk zijn, omdat sommige mensen veel getalenteerder zijn dan anderen op het gebied van productie en bestuur, voorzichtiger in investeringen, zuiniger in uitgaven, en er zijn mensen die onvermijdelijk meer geluk hebben dan anderen. Maar dat is niet de zaak van de overheid, en kan daarom niet worden opgevat als een teken van een gebrek aan gelijke aandacht voor degenen die falen… Dit argument is dwaas omdat het ervan uitgaat dat de overheid neutraal kan zijn ten aanzien van de resultaten van de economische carrière. (Dworkin, Ronald, Justice for hedgehogs, vert. Horacio Pons, Bs. As., Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 429 en 430).

12) Ik zal in plaats daarvan betogen dat mensen in de uitgangssituatie twee totaal verschillende principes zouden kiezen: het eerste vereist gelijkheid in de verdeling van fundamentele rechten en plichten, terwijl het tweede beweert dat sociale en economische ongelijkheid, bijvoorbeeld ongelijkheid op het gebied van rijkdom en autoriteit zijn alleen eerlijk als ze compenserende voordelen opleveren voor iedereen en in het bijzonder voor de minst bevoordeelde leden van de samenleving. (Rawls, John, Theory of Justice, Fondo de Cultura Económica, México DF, 2014, p. 27).

13) Er is echter geen onrechtvaardigheid als enkelen grotere voordelen krijgen, zolang dit de situatie van de minder fortuinlijke mensen verbetert. Het intuïtieve idee is dat, aangezien het welzijn van iedereen afhangt van een samenwerkingsprogramma zonder welke niemand een bevredigend leven zou kunnen leiden, de verdeling van de voordelen zodanig moet zijn dat de vrijwillige medewerking van iedereen die eraan deelneemt, wordt gestimuleerd. ook voor degenen die er slechter aan toe zijn. (Rawls, John, Theory of Justice…, p. 27).

14) De emancipatie van de arbeid en de daarmee gepaard gaande emancipatie van de arbeidersklasse van onderdrukking en uitbuiting betekende ongetwijfeld een vooruitgang in de richting van geweldloosheid. Veel minder waar is dat het ook hetzelfde betekende ten aanzien van de vrijheid. Geen enkel geweld dat door de mens wordt uitgeoefend, behalve dat wat bij marteling wordt gebruikt, kan de natuurlijke kracht evenaren die door de noodzaak zelf wordt uitgeoefend. (Arendt, Hannah, The human condition, Bs. As., Paidós, 2016, p. 137).

15) Aan de andere kant, en in tegenstelling tot wat typisch is voor de klassieke markt, is productie momenteel geen noodzakelijk gevolg van de vraag. Traditioneel ging de vraag naar een bepaald product of een bepaalde dienst vooraf aan het aanbod, en het aanbod voorzag in onvervulde behoeften. Nu probeert de producent echter behoeften bij het publiek te creëren, door hen te begeleiden bij het kopen van producten waarvan ze eenzijdig besloten hebben om ze op de markt te brengen… Daartoe stimuleren ze de vraag door middel van reclame; zodat, in de realiteit van de feiten, degene die beslist wat er geconsumeerd gaat worden, de producent is en niet de consument. Vaak wordt deze behoefte bepaald door mechanismen die het koopgedrag neigen te beïnvloeden, zoals de manipulatie van nieuwigheden en mode, ‘met zijn onophoudelijke metamorfosen, zijn schokken, zijn extravaganties’ (Lipovetsky), wat de houding van het ‘ik-ook’ aanmoedigt. , en waaraan de provocatie van de versnelde veroudering van bepaalde producten bijdraagt, waardoor hun bruikbare levenscyclus voortijdig wordt verkort door het mechanisme om ze in psychologisch afval om te zetten, ondanks het feit dat ze nog steeds hun belangrijkste kwaliteiten behouden. Door middel van reclame zijn handelaren “momenteel vrijwel in een positie om ons te dicteren welk voedsel we eten, welke frisdranken of bieren we drinken, welke sigaretten we roken, welke auto’s we besturen en zelfs welke president we besturen.” “(Meyers).

(Alterini, Atilio A., The consumer in postmodern society, Bs. As., LL, 1996-E-818, RCyS2017-X, 283, online citaat: AR/DOC/10407/2001).

16) Harari, Yuval Noah, Homo Deus, Joandomenéc Ros (Vert.), Buenos Aires, Debat, 2019, p. 14.

17) Natuurlijke gebeurtenissen zijn gebeurtenissen waarbij, voor hun voortbrenging, alleen natuurkrachten inwerken…, Bueres, Alberto J. (Dir.), Civil and Commercial Code of the Nation, t. 1B, blz. 117.

18) Ten slotte vinden we ‘legale zaken’, dit zijn zaken die door de partijen worden uitgevoerd met het directe doel van zelfregulering van hun belangen: het creëren, wijzigen, behouden of vernietigen van rechten. In dit geval wordt de wettelijke aanname van de norm geïntegreerd door dat directe doel van zelfregulering. De effecten worden vrijwillig geproduceerd., Bueres, Alberto J. (Dir.), Civil and Commercial Code of the Nation, t. 1B…, blz. 121.

19) Wat betreft de elementen van de vrijwillige handeling zijn er geen verschillen met het vorige regime, hoewel in art. 260 brengt de beide interne elementen – onderscheidingsvermogen, intentie en vrijheid – waarnaar verwezen wordt in art. 900 van de huidige code, evenals het externe element, dat wil zeggen art. 913 van dit laatste besluit vereist dat de externalisering van de handeling een essentieel element is om als zodanig juridische relevantie te hebben (Benavente, María I., The Facts and Legal Acts in the Civil and Commercial Code of the Nation, Bs. As. , The Law, Sup. Nieuw Burgerlijk en Handelswetboek 2014, 17-11-2014, 19, Citaat online: AR/DOC/3875/2014).

20) Het interne, niet-verklaarde, blijft in de sfeer van intimiteit en heeft zijn visie en oordeel in de baan van het morele; de ​​wet kan zich niet verdiepen in zijn analyse, noch valt het onder zijn auspiciën. Wanneer deze verlangens ontsnappen uit hun gesloten sfeer van intimiteit, kunnen ze invloed en effect beginnen te krijgen op de rest van de mensen. Hoewel het niet mogelijk is dit achterwege te laten of ermee op te houden, is de interne wil van groot belang bij het waarderen van de uiterlijke manifestaties. In dit verband merkt Messineo op: “het fundamentele element van de juridische praktijk is de wilsverklaring, die veronderstelt dat er een testament bestaat als substraat voor die verklaring, waarbij deze manifestatie een instrumentele waarde heeft met betrekking tot het testament. (Campagnucci) de Caso, Rubén H., Gevallen van inconsistentie tussen het testament en de verklaring, Bs., La Ley, 28/10/2005, Cite online: AR/DOC/2568/2005).

21) De verklaring en het testament moeten samenvallen en zo een eenheid vormen die de gewenste rechtsgevolgen zal opleveren. De innerlijke wil die het interne proces van de wil van het individu vormgeeft, moet volledig en precies overeenkomen met wat zich manifesteert, en in dat geval kan de wet de gevolgen van de handeling aan het handelende subject toeschrijven. (Campagnucci de Caso, Rubén H., Cases of inconsistentie tussen het testament en de verklaring, Bs. As., La Ley, 28/10/2005, online citaat: AR/DOC/2568/2005).

22) Wij geloven dat deze eenheid tussen de psychische houding en de veruiterlijking ervan de verdediging van extreme dogmatische standpunten (de wil of de verklaring) uitsluit. Noch het recht is de wil, noch kunnen we terugkeren naar het primitieve Romeinse formalisme. Vertrouwen kan niet worden gevestigd als een structureel onderdeel van het bedrijf ter vervanging van de wil, noch is het (bilaterale) bedrijf het samenvallen van twee puur formele uitspraken. Er is geen sprake van een crisis van het contract als een testamentaire overeenkomst, maar er zijn gevallen waarin een van deze als zodanig als effectief wordt beschouwd, ongeacht of de uitgevende instelling een fout heeft gemaakt, zolang het gebrek bij gebreke geen entiteit is de relevante eisen. (Bueres, Alberto J., The vice of error and the requirements of excusability and herkenbaarheid, Bs. As., La Ley, 10/12/2005, online citaat AR/DOC/2207/2005).

23) Ten slotte heeft het algemeen belang, dat veiligheid en zekerheid in het legale verkeer oplegt, ook invloed op het ophelderen van de kwesties: het handhaven van een wil die gebrekkig is vanwege wat is verklaard, is logisch, niet omdat het in strijd is met het wilsbeginsel, maar omdat door het in enkele gevallen opofferen van het bovengenoemde principe het flexibeler, vloeiender en veiliger wordt in de overgrote meerderheid van de situaties waarin de psychische houding en de veruiterlijking ervan samenvallen (Bueres, Alberto J., El vice de error y los requisites de verschoonbaarheid en herkenbaarheid, Buenos Aires, La Ley, 10/12/2005, online citeer AR/DOC/2207/2005).

24) Art. 261 CCyC. onvrijwillige daad . Het is onvrijwillig vanwege een gebrek aan onderscheidingsvermogen: a) de handeling van iemand die, op het moment dat hij wordt uitgevoerd, geen verstand heeft; b) de onrechtmatige daad van de minderjarige die de leeftijd van tien jaar nog niet heeft bereikt; c) de wettige handeling van een minderjarige die de leeftijd van dertien jaar nog niet heeft bereikt, onverminderd het bepaalde in bijzondere bepalingen.

25) Art. 262. Wilsmanifestatie . Handelingen kunnen mondeling, schriftelijk, door ondubbelzinnige tekens of door de uitvoering van een materieel feit worden uitgedrukt.

26) Llambías, Jorge, Verhandeling over burgerlijk recht. Algemeen deel, t. II, Buenos Aires, Perrot, 1982, p. 313.

27) Het systeem is dan als volgt ingedeeld: a) Discretionaire contracten: daarin bestaat volledige particuliere autonomie. b) Contracten gesloten door toetreding: wanneer wordt aangetoond dat er sprake is van toetreding tot de algemene contracten die eerder door een van de partijen zijn opgesteld, is er sprake van bescherming op basis van de toepassing van dit regime. c) Consumentenovereenkomsten : wanneer bewezen is dat er sprake is van een consumentenovereenkomst, is Titel III van toepassing, ongeacht of deze al dan niet door adhesie is gesloten, aangezien dit laatste een niet-verlammend element is (Zannoni – Mariani de Vidal – Zunino – Shina – Ramos , Burgerlijk en Handelswetboek, …, p.

28) Burgerlijk en Handelswetboek…, p. 285.

29)Matute, Helena, Onze geest bedriegt ons, Shackelto@books, Barcelona, ​​​​2019.

30) De theorie van de onafhankelijke sferen maakte de Grondwet overbodig voor het privaatrecht, en daarom zijn er in bepaalde conflicten maar heel weinig beslissingen genomen op basis van de fundamentele norm. We zijn getuige van de heerschappij van het gecodificeerde recht, dat door middel van exegese en syllogisme aan de eisen van rechtszekerheid voldeed. Deze situatie is anders in de huidige tijd, waarin we getuige zijn van een nauwe onderlinge relatie tussen de Privaatwet en de Grondwet (Lorenzetti, Ricardo L., Fundamento constitutional de la reparación de los damage, Bs. As., La Ley, 01/01/ 2007, citeer online: AR/DOC/9055/2001).

31) Lorenzetti, Ricardo L., De invloed van het constitutioneel recht op het privaatrecht, Bs. As., La Ley, Citation online: 0021/000093.

32) Ik zal het beginsel van gelijke vrijheid, wanneer het wordt toegepast op het politieke proces dat door de grondwet wordt gedefinieerd, het ‘beginsel van (gelijke) participatie’ noemen. Dit principe vereist dat alle burgers hetzelfde recht hebben om deel te nemen en de uitkomst te bepalen van het constitutionele proces dat is vastgelegd door de wetten die zij moeten gehoorzamen. Rechtvaardigheid als onpartijdigheid begint met het idee dat, als algemene principes voor iedereen noodzakelijk en voordelig zijn, ze ontwikkeld moeten worden vanuit het gezichtspunt van een beginsituatie van welbepaalde gelijkheid, waarin elke persoon eerlijk vertegenwoordigd is. Het participatieprincipe verplaatst dit idee van de oorspronkelijke positie als het allerhoogste systeem van sociale normen om normen te ontwikkelen (Rawls, John, Teoría de la Justicia, México DF, Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 210).

33) Zie onze ernstige kritiek op de uitspraken van de CSJ in de zaken Buffoni v. Castro en Flores v. Gimenez in:

1) De zaak Buffoni. De reanimatie van de autonomie van de wil. De achteruitgang van het Hooggerechtshof. Van het bijbelse wonder tot het juridische anachronisme, Buenos Aires, elDial, 09-5-2016, Citaat: DC1D77.

2) Regressieve staten en juridische neurose. Het Hooggerechtshof en gerechtelijke regressie, Buenos Aires, elDial, 3-11-2017, DC2431.

34) De expansieve benadering van het concept van consument ten opzichte van dat van burger en persoon, het steeds waarneembaarer wordende collectieve en sociale profiel dat de belangen van consumenten externaliseren, de analogieën die deze laatste presenteren met milieurechten waarvan de ‘humanisering’ exponentieel groeit en waar de samenvloeiing van beide regelgevingssectoren blijkt duidelijk uit het groeiende idee van duurzame consumptie (art. 1094 van het Burgerlijk Wetboek en Handelswetboek), de grotere zichtbaarheid van waardigheid als leidmotief van consumentenrechten en de fundamentele aard die dit heeft in sommige constitutionele modellen. vormen nieuwe paradigma’s van de aard van consumentenrechten. En zulke nieuwe karakters vertegenwoordigen plausibele argumenten in het streven om de consumentenrechten conceptueel dichter bij de mensenrechten te brengen (Sahian, José, Principles of progressivity and non-regression in consumer rights, Bs. As., La Ley, 26/12/2017, Online Citation : AR/DOC/3067/2017).

35) Dit thema, hoewel nog in de kinderschoenen, wint steeds meer momentum. Sommigen trekken rechtstreeks een juridische identiteit tussen consumentenrechten en mensenrechten. Er wordt ook beweerd dat sinds de grondwetshervorming van 1994 de mensenrechten van de derde generatie expliciet zijn ‘gepositiveerd’, waaronder gebruikers- en consumentenrechten en milieurechten vallen (Sahian, José, Principles of progressivity and non-regression in consumer rights, Bs ., La Ley, 26/12/2017, online citaat: AR/DOC/3067/2017).

36) Hieronder worden slechts enkele recente uitspraken gepresenteerd die de discrepantie tussen doctrine en jurisprudentie beschrijven die wordt aangegeven in de tekst die bij dit citaat hoort:

1) Indien in het contract tussen de verantwoordelijke voor het verkeersongeval en de verzekeraar een beperking van de dekking was bedongen, is deze tegenstelbaar aan de benadeelde derde, aangezien de verzekeraar… jegens de derde alleen verplicht is om de omvang van de verzekering. (CNCiv, Kamer I, 08/03/2017, Bs. As., La Ley, Cita online: AR/JUR/50658/2017.

2) De verjaringstermijn voorzien in art. 58 van wet 17.418 is van toepassing op een actie tegen een verzekeringsmaatschappij en niet die bedoeld in art. 50 van wet 24.240, aangezien niet kan worden volgehouden dat de jaarlijkse verjaringstermijn die is vastgelegd in een bijzondere norm kan worden geacht te zijn verlengd tot drie jaar door een andere norm die een maximaal algemeen karakter heeft, wanneer de passende oplossing die is vastgelegd in wet 26.994 (CNCom, Kamer D, 18/10/2016, Bs., The Law, Citaat online: AR/JUR/83070/201.

3) De verwerende verzekeringsmaatschappij is niet verplicht een levensverzekering uit te betalen ten gunste van de langstlevende echtgenoot van een persoon die is overleden door elektrocutie, aangezien de overledene in staat van dronkenschap verkeerde en deze veronderstelling de uitsluitingsclausule van de dekking vormt die in de algemene voorwaarden is opgenomen. van de gecontracteerde polis; nog meer toen die persoon, zonder een elektricien van beroep te zijn, op een vochtige vloer elektrisch geleidende kabels probeerde te manipuleren die niemand bij zijn volle verstand zou manipuleren zonder bescherming of adequate kennis… (CNCom, Kamer C, 03/08 /2017, Bs. As., De wet, citaat online: AR/JUR/50658/2017).

4) Het is passend om te verklaren dat de straf met betrekking tot de bovengenoemde garantie de limieten van de verzekering, vervat in de polis, niet kan overschrijden, aangezien het een constante doctrine is die door ons hoogste gerechtshof is vastgesteld dat het eigen risico dat in de verzekeringsovereenkomst is vastgelegd, afdwingbaar is tegen de benadeelde derde partij, en dat het vonnis niet tegen de verzekeraar kan worden uitgevoerd, behalve binnen de grenzen van het contract (van de afwijkende mening van Dr. Roberto Parrilli) …. (Díaz, Héctor R. v. Aranda Miguel Á., en overige schade en schadevergoedingen, Nationaal Hof voor Civiel Beroep, Kamer B, 10/6/2015, Bs., Microjuris, Citaat: MJ-JU-M-95506-AR |

5) Het is passend om te oordelen dat de straf met betrekking tot bovengenoemde garantie de limieten van de verzekering in de polis niet kan overschrijden, rekening houdend met voor de hand liggende redenen van proceseconomie. Het is raadzaam om de partijen niet een recursieve route te laten volgen die, jurisprudentie zijn zal onverbiddelijk uitmonden in het afdwingbaar verklaren van de bestaande franchise (van de afwijkende mening van Dr. Roberto Parrilli). (Díaz Héctor R. v. Aranda Miguel Á., en anderen s/schade en schade, Nationale Kamer voor Civiel Beroep, Kamer B, 10/6/2015, Bs. As., Microjuris, Citaat: MJ-JU-M- 95506-AR |

6) Dat in het sublite niet wordt opgemerkt dat de derde van de bovengenoemde veronderstellingen aanwezig is, aangezien noch uit de stukken in de zaak noch uit de geformuleerde vordering blijkt dat de toegang tot de rechter voor de leden van de groep wier vertegenwoordiging De in de procedure gevraagde overname kan in gevaar komen als de zaak niet door de vereniging van eisers in het kader van een collectieve actie aan de rechter wordt voorgelegd. De bijzondere kenmerken van het litigieuze beding en de bijzondere situaties waarin het van toepassing is, stellen ons immers in staat te stellen dat slachtoffers die zijn uitgesloten van verzekeringsdekking voldoende prikkels hebben om individueel de geldigheid ervan in twijfel te trekken, zonder dat het nodig is dat een vereniging de behartiging van uw belangen op zich neemt. als een manier om het recht op effectieve rechterlijke bescherming te garanderen (Financial Consumers Civil Association p/su Defensa v. Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. SA s/ordinary, Hooggerechtshof van de Natie, 27/11/2014, Bs As., Microjuris, citaat: MJ-JU-M-90066-AR |

37) CSJ 678/2013, Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino O., 06/06/2017.

38) Shina, Fernando, Regressieve staten en juridische neurose. Het Hooggerechtshof en gerechtelijke regressie, Bs. As., elDial, 3-11-2017, DC2431 en de zaak Buffoni. De reanimatie van de autonomie van de wil. De achteruitgang van het Hooggerechtshof. Van het bijbelse wonder tot het juridische anachronisme, Bs. As., elDial, 5-09-2016, Citaat: DC1D77.

39) Papagno, Mariela Silvia v. Lado, Daniel e.a. s/schade en verliezen (volgens tran. v. verwondingen of overlijden), CNCIV, kamer L, 19/09/2017, (dossiernr. 36.718/10), Citaat: elDial.com, AAA292. (Uit de stemming van Dr. Liberman).

40) Papagno, Mariela S. v. Lado, Daniel en anderen s/schade en verliezen (volgens tran. v. verwondingen of overlijden), CNCIV, kamer L, 19/09/2017, (dossiernr. 36.718/10 ), Citaat: elDial.com, AAA292. (Uit de stemming van Dr. Liberman).

41) Het is echter de moeite waard om een ​​geleidelijke en grotere constitutionalisering van privaatrechtelijke kwesties op te merken. Gedeeltelijk komt dit doordat grondwetten te maken hebben gehad met een proces van normatieve inflatie, waarbij kwesties (vaak buitensporig) werden bestreken waarvan men ooit dacht dat ze buiten hun reikwijdte vielen. Een andere reden is dat bepaalde privaatrechtelijke kwesties, met goede reden, vandaag de dag van groot belang zijn voor de samenleving, en dat ze daardoor voldoende institutioneel belang verwerven om in de Grondwet te worden opgenomen. (Sagüés, Néstor, Notes on the constitutional dimension of the right to herstel, Bs. As., Microjuris, 02/1/2003, Cite: MJD 2078).

bron