Prof. Dr. F. VAN NESTE, s.J. Universiteit Antwerpen (UFSIA) aan het woord; hier de volledige recht en waarheid verhandeling prof F van neste unief antwerpen  bron van dit artikel

De waarheid is een noodzakelijke voorwaarde om recht tot stand te brengen, maar geen voldoende reden.
Indien bij de rechtsvorming of -vinding de waarheid al ofniet opzettelijkveronachtzaamd wordt, dan zal het recht daar onvermijdelijk onder lijden, de rechtsregel zal uiterst onvolkomen zijn, het ,cuique suum” ( elk wat hem toekomt) zal moeilijk kunnen worden bepaald.
Maar naast het waarheidsgehalte spelen nog andere factoren mee in het juridisch oordeel: de toepasselijke geldende normen, alsook waardenbesef en -toetsing. Het recht is tenslotte een combinatie van het ware en het goede.

We maken onderscheid tussen materiele waarheid, gerechtelijke waarheid, juridische waarheid.

A. MATERIELE WAARHEID

Dat is alle correcte kennis, correcte informatie die zoveel mogelijk de werkelijke toedracht van de zaak weergeven, die een zo getrouw mogelijk beeld bezorgen van de feiten, van wat er gebeurd is.
Deze waarheid achterhalen is het werk, de opdracht van de speurders tijdens het onderzoek, deze waarheid moet worden aangetoond in de
bewijsvoering tijdens het proces, door aanklager of door eisende partij.
Het gaat om particuliere waarheden (betreffende een bijzonder gebeuren, een menselijk handelen) die ertoe bijdragen dat recht zal tot
stand komen, dat recht zal geschieden. Het gaat dus niet om kennis en wetenschap.Het zoeken naar deze waarheden gebeurt in een bepaald
perspectief: dat recht zou geschieden.
Het zoeken en het tot stand komen van deze waarheid is onderworpen aan bepaalde regels (bewijsrecht). Soms wordt hierbij beroep gedaan
op technowetenschappelijke methodes (b.v. genetische tests). Dank zij deze technieken is de materiele waarheid wetenschappelijk gefundeerd, verkrijgt ze een wetenschappelijke zekerheid (met al het prestige, het magische daaraan verbonden). Materiele waarheid wordt
dan biologische waarheid ( cfr. familierecht, afstamming). V erder zal worden aangetoond dat ook voor de wetgever de materiele
waarheid een belangrijke rol speelt.

B. GERECHTELIJKE W AARHEID
Op grond van het feitenmateriaal dat het onderzoek oplevert en van de bewijsmiddelen die worden voorgelegd, oordeelt de rechter dat juridisch dit of dat gebeurd is. Het is dus de rechter die de gerechtelijke waarheid tot stand brengt. Door zijn beslissing wordt de materiele waarheid omgezet in gerechtelijke waarheid. Bijvoorbeeld, op grond van het onderzoek van feiten en omstandigheden en de bewijsvoering terzake, oordeelt de rechter dat wat er gebeurd is onvrijwillige doodslag is. Gerechtelijke en materiele waarheid zijn niet altijd identiek. In de Melanges Savatier van 1965 schreef F. LoUis-LucAs m.b.t. het privaatrecht: “Considerant moins les evenements et les situations dans leur nature meme que dans leurs repercussions les plus probables sur l’ordre social, le droit a ete amene a prendre a leur egard des attitudes differenciees. Tantot il reconnait et consacre la realite positive. Tantot il en inflechit le sens en fonction de la convenance sociale. Tantot enfin son souci de la convenance sociale le decide a meconnaitre cette realite jusque dans ses evidences. On peut dire que, dans le premier cas, le droit recherche la verite materielle; que, dans le second, illa deforme; que, dans le troisieme il la rejette. Mais c’est toujours le meme souci de l’opportunite qui inspire sa preference et qui commande son attitude”(!).
(1) LOUIS-LUCAS, P., ,Verite materielle et verite juridique”, in Melanges Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 584. VERTALING Door gebeurtenissen en situaties minder in hun aard te beschouwen dan in hun meest waarschijnlijke gevolgen voor de sociale orde, is de wet ertoe gebracht een gedifferentieerde houding jegens hen aan te nemen. Soms herkent en verankert het de positieve realiteit. Soms verbuigt hij de betekenis ervan naar sociaal gemak. Soms besluit zijn zorg voor sociaal gemak hem uiteindelijk om deze realiteit, zelfs als het bewijsmateriaal ervan is, te negeren. We kunnen zeggen dat de wet in het eerste geval de materiële waarheid zoekt; dat het in het tweede geval vervormde; dat hij het in de derde afwijst. Maar het is altijd dezelfde zorg voor kansen die zijn voorkeur inspireert en die zijn houding bepaalt”(!).

En in een recente bijdrage van Fr. OsTen M. VANDE KERCHOVE wordt dit bevestigd en verder uitgediept: “Le droit cree-t-il un univers qui lui est propre, et si oui, en quel sens? Jadis ce probleme a ete debattu, au sein de la doctrine juridique, dans les termes de la querelle du ,donne” et du ,construit”. Et sans doute fallait-il conclure, aujourd’hui comme hier, que la creation juridique articule ces deux dimensions; ou, mieux encore, qu’au-dela du donne et du construit, de la realite et de la fiction, le droit- comme le jeu, du reste -impose ,sa” realite a lui, une ,surrealite” qui apparait
comme une fiction realisee. Il y a done inscription dans le reel et effets pratiques innombrables, mais au terme d’un travail de reamenagement
ou de transformation des donnees dans la voie ouverte par les ,possibles” qu’inaugure la fiction juridique.” VERTALING Creëert de wet een eigen universum, en zo ja, in welke zin? In het verleden werd dit probleem binnen de rechtsleer besproken in termen van de strijd tussen het ‘gegeven’ en het ‘geconstrueerde’. En ongetwijfeld was het nodig om, vandaag de dag net als in het verleden, te concluderen dat de juridische creatie deze twee dimensies articuleert; of, beter nog, dat voorbij het gegeven en het geconstrueerde, werkelijkheid en fictie, het recht – net als games bovendien – zijn eigen ‘werkelijkheid’ oplegt, een ‘surrealiteit’ die verschijnt als een gerealiseerde fictie.  Er is inderdaad een inscriptie in de werkelijkheid en er zijn talloze praktische effecten, maar aan het einde van een proces van herschikking of transformatie van de gegevens in het rijk van de fictie of transformatie van de gegevens op de manier die wordt geopend door de ‘mogelijkheden’ die juridische fictie inaugureert.”(2) Dank zij de rechterlijke uitspraak krijgt de waarheid een bijzonder gezag en sticht rechtszekerheid: Res iudicata pro veritate habetur Osr, Fr., en VAN DE KERCHOVE, M. ,;Science et droit: les paradoxes de Ia creation”, in
Profits de la Creation (sous Ia direction de B. Lrnms etA. SrROWEL) FUSL, Bruxelles, 1997, p.
42.

Er dient aangestipt dat in het tot stand komen van de gerechtelijke waarheid, tegelijk ook recht is gesproken. Er is blijkbaar een intrinsieke band tussen het zoeken naar de waarheid en het vinden van recht. 0ST en VANDE KERCHOVE, o.c., p. 44: ,Si Ia realite juridique est ,construite” plutot que ,donni:e” (meme si Ia construction opere avec des materiaux tires du donne), alors sa verite lui est relative, elle est construite, elle aussi; ce dont atteste, avec un rare bonheur, !’adage romain res iudicata (on pourrait dire aussi: lex lata pro veritate habetur). Une fois entre dans l’institutionjuridique, on est tenu de considérer comme etablies les propositions emanant des acteurs qualifies. Dans ce cercle s’instaure
desormais une verite specifique qui, du reste, ne s’etablit qu’a !’aide de modes probatoires souvent tres i:loigni:s des preuves habituelles.”

C. JURIDISCHE WAARHEID
De juridische waarheid heeft een meer universele draagwijdte. Deze waarheid vinden we terug in rechtsbeginselen, b.v. ,het in vermogensrechtelijke zin niet-beschikbaar karakter van het menselijk lichaam”. Op grond van deze juridische waarheid wordt de praktijk van het draagmoederschap in de Franse rechtspraak niet aanvaard.
Een ander voorbeeld: het beginsel dat in het art. 1382 B.W. is uitgedrukt: wie schade veroorzaakt, moet deze vergoeden. Deze juridische waarheid ligt aan de grondslag van het belangrijke leerstuk van de burgerlijke aansprakelijkheid. De juridische waarheid steunt niet enkel op correcte kennis en informatie van bepaalde aspecten van de werkelijkheid, maar ook op een waardeoordeel. Het niet-beschikbaar karakter van de menselijke lichamelijkheid vindt zijn diepere reden in de waardigheid van de persoon. De burgerlijke aansprakelijkheid in de rechtvaardigheid, in het evenwicht dat moet worden hersteld tussen de rechtsgoederen van personen.

Onderscheidt tussen de theoretische rede en de praktische rede.

De waarheid in het recht is het werk van de praktische rede

A. DE KUNST VAN HET OORDELEN
De praktische rede is niet zoals de theoretische rede empirisch gedetermineerd, zij impliceert vrijheid. Ze vaardigt (gedrags)regels uit
die niet wijzen op noodzakelijke verhoudingen in de werkelijkheid maar die een objectiefbeginsel voor het handelen voorhouden ( objectief, d.i. geldig voor elk redelijk wezen). Deze redelijkheid moet blijken uit de rechtvaardiging (la justification) van wat wordt voorgehouden in de regel. ,La justification conceme ( … ) nos actions et nos pretentious, nos choix et nos decisions: elle ne conceme pas des propositions (statements) au sens de la logique formelle, c.-a.-d. des enonces que l’on peut verifier ou demontrer” (Ch. PERELMAN).
W elnu, deze redelijke rechtvaardiging gebeurt in het oordeel dat niet alleen betekent aantonen en berekenen, maar ook beraadslagen, kritisch toetsen, weerleggen, pro en contra afwegen, argumenteren(5). M.a.w., het oordeel is niet te herleiden tot een zuivere intellectuele, mentale verrichting. Oordelen is niet enkel zien, begrijpen, inzicht verkrijgen, het is ook akkoord gaan, instemmen, ook willen. Het oordeel vloeit voort uit de samenwerking tussen het begrip dat de inhoud van een propositie in zich draagt, en de wil die deze aanvaardt of afwijst. Daarom wordt het veeleer redelijk (raisonnable) genoemd dan rationeel (rationnel), het berust niet zozeer op strikte noodzakelijkheid (zoals een wetenschappelijke theorie, een wetmatigheid), maar op een keuze (morele oordeel, wetgeving, rechtspraak). Om dit te illustreren: klonen. De wetenschappelijke verklaring daaromtrent enerzijds, de rechtsregeling daarvan anderzijds. In de wetenschappelijke leer is er eensgezindheid over wat dat betekent, hoe dat
bewerkt wordt. In het juridische en politieke discours daarover wordt daaren-tegen een zeer grote verscheidenheid van opinies vastgesteld.
Een ander voorbeeld: het embryo.(6) In het oordeel spreken wij ons niet zozeer uit over wat waar of vals is, maar over goed en kwaad, over schoon of lelijk, over wat verboden of toegelaten is in ons gedrag, wat wenselijk is of af te raden. Oordelen is dus een belangrijke verrichting van de menselijke geest zowel op het gebied van de moraal en van het recht als op het gebied van esthetische beoordeling en kunstkritiek.
Laten wij kort beschrijven hoe in het oordeel de rechtsregel tot stand komt, welke momenten we kunnen onderscheiden in het zogenaamde
rechtvaardigingsproces, hoe de argumentatie verloopt. We doen dit aan de hand van een analyse van P. R:rcOEUR(7). Wij onderscheiden vijf momenten

1) Interpretatie van het verhaal over de feiten, interpretatie van de elementen die aangereikt worden m.b.t. de materiele waarheid.
2) Zoeken naar de norm (wet, rechtsregel) die de grootste affiniteit vertoont met de casus. ,Il faut voir dans la panoplie des lois celle qui possede une sorte d’affinite presumee avec le cas; par consequent il y a un travail de presentation du cas en fonction de son appropriation a la loi.”
3) Afstemmen van het ene op het andere, afstemmen van het feitenmateriaal op de norm. Dank zij deze drievoudige interpretatie alsook  het ,open debat” (argumentatie, retoriek) dat ermee gepaard gaat, komt het inzicht in de norm tot stand, d.w.z. de voor een concreet geval passende gedragsregel. Dit inzicht bevat, naast kennis van feiten en realiteit, tevens 5) een intui”tief moment, waardoor een aantal waarden in het
inzicht worden verwerkt. De norm, als resultaat van het oordelen, houdt bijgevolg een synthese in van feitenkennis, argumentatie en waardenbesef. Uit deze synthese wordt recht geboren. In het vierde en vijfde moment vindt de rechter dus de norm. Maar wij mogen het niet ontkennen, dit vindingsproces heeft iets mysterieus en er is blijkbaar een blinde vlek in ons redelijk vermogen m.b.t. water gebeurt in het vierde en vijfde moment van het oordeel. Daarom kende Th. HoBBES een doorslaggevende rol toe aan de wil bij het totstandkomen van de norm: auctoritas non veritas facit
legem, zo was zijn standpunt. Ook P. ScHOLTEN wijst op dit mysterieuze, ondoorzichtige aspect. In zijn Algemeen Dee! schrijft hij: het
rechtsoordeel is ,ten slotte een sprong”. J.H. NIEUWENHUIS vergelijkt de rechter, op zoek naar de toereikende grond bij het vinden van recht,
met de baron Miinchhausen die volgens het verhaal zichzelf omhoogtrekt uit het moeras(9). In het rechtsoordeel zit ongetwijfeld een
,wilsmoment”, een ,cote instituant”, zo menen OsT en VAN DE KERCHOVE. Voor dit instituerend moment vinden deze auteurs een
verklaring in de leer van de performatieve taal(10). Ook J. LADRIERE heeft, in zijn analyse van de morele norm, aandacht voor deze mysterieuze kant van de zoektocht naar de norm. Maar volgens hem krijgen wij voor deze blinde vlek opheldering in de verklaring dat het vinden van de goede, passende en morele norm